¿Podía la Cancillería crear delegados de la Mesa de Migraciones sin una ley que los estableciera?
Una controversia que no se resuelve contando cuántas veces aparece la palabra «Delegados»
En la primera entrega de esta investigación, «Mesa Nacional de las Migraciones: ¿sobrevivirá a una nueva elección de Delegados?», abordamos algunas preguntas pendientes sobre el funcionamiento de la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones (MNSCM), sus delegados y el próximo proceso de selección.
Esta segunda entrega se concentra en un asunto distinto y de gran importancia:
¿Tenía el Ministerio de Relaciones Exteriores competencia para establecer, mediante la Resolución 2996 del 25 de abril de 2024, un procedimiento de elección de delegados para la Mesa, o fue más allá de lo que autorizó el legislador?
No se trata de una discusión puramente semántica. Está en juego el alcance de la potestad reglamentaria, la relación entre participación ciudadana y representación, la jerarquía de las normas y el deber de las autoridades de actuar dentro de sus competencias.
COLEXRET viene sosteniendo desde 2023 que la regulación de la participación ciudadana no equivale necesariamente a una autorización para crear, mediante resolución, una estructura de delegación o representación que la ley no estableció expresamente.
La Cancillería, por su parte, ha defendido que la elección de delegados constituye una herramienta legítima para hacer efectiva la participación de una población dispersa y numerosa.
Ambas posiciones deben analizarse a la luz de las normas y de las sentencias pertinentes de la Corte Constitucional. No basta con reproducir el argumento de una de las partes ni con invocar de manera general el principio de participación.
¿Qué autorizó realmente la Ley 2136 de 2021?
El punto de partida es el artículo 25 de la Ley 2136 de 2021, que modificó el artículo 5 de la Ley 1465 de 2011 e incluyó a la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones dentro del Sistema Nacional de Migraciones.
Su parágrafo primero define la Mesa como un espacio de participación abierto, bajo la coordinación de Colombia Nos Une. Permite la inscripción de ciudadanos colombianos residentes en el exterior, colombianos retornados y migrantes regulares en Colombia interesados en los asuntos migratorios.
La norma vincula esa inscripción con el acceso a información sobre la Política Integral Migratoria y la participación en actividades para discutirla y desarrollarla. También establece que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe convocar a integrantes de la Mesa y que las convocatorias para la participación ciudadana se realizarán conforme a la reglamentación expedida por el Ministerio a través de Colombia Nos Une.
Y es aquí donde aparece la primera distinción jurídica, pues la ley sí contiene una habilitación expresa para reglamentar las convocatorias a la participación ciudadana, y no sería correcto afirmar que el Ministerio carecía de toda competencia para expedir reglas sobre la Mesa.
Pero, ¿hasta dónde llega esa habilitación?
La disposición legal no describe expresamente un sistema de elección de delegados, no fija el número de personas que deben ser elegidas ni establece, en ese parágrafo, un modelo de representación de los integrantes de la Mesa ante el Sistema Nacional de Migraciones.
Esta ausencia textual constituye una razón relevante para examinar la resolución. Sin embargo, por sí sola no demuestra su inconstitucionalidad, puesto que también es necesario establecer si la selección de delegados puede entenderse como una modalidad instrumental de convocatoria y participación o si introduce una estructura jurídica nueva que requería una decisión del legislador.
Ese es el verdadero núcleo de la controversia.
Reglamentar no es crear facultades nuevas
En nuestro artículo del 7 de octubre de 2023, «Mesa Nal. de la Sociedad Civil para las Migraciones: una reglamentación fuera de la ley», cuestionamos el proyecto de reglamentación porque entendíamos que la Ley 2136/2021 ordenaba reglamentar la participación ciudadana, no crear una figura de representación de los miembros de la Mesa ante el Sistema Nacional de Migraciones.
El argumento se apoya en un principio básico del Estado de derecho, como es que la potestad reglamentaria permite desarrollar la ley para hacerla efectiva, pero no autoriza a modificarla, sustituirla ni crear competencias que no tengan sustento legal suficiente.
La resolución reglamentaria debe, por tanto, guardar correspondencia material con la ley que pretende desarrollar. No es suficiente que una medida parezca útil, conveniente o incluso necesaria desde el punto de vista práctico; también debe encontrarse dentro de las competencias de la autoridad que la adopta.
COLEXRET volvió sobre el asunto en sus publicaciones acerca de la reglamentación y la jurisprudencia, entre ellas Reglamentación de la Mesa Colombiana de las Migraciones en contravía de la jurisprudencia y Objeciones y propuestas para su reglamentación.
La objeción de fondo no consiste en negar que la ciudadanía pueda organizarse, elegir voceros o participar por medio de representantes. Consiste en preguntar si una autoridad administrativa podía diseñar ese sistema específico, con sus requisitos, distribución de puestos, periodos y procedimiento de elección, utilizando una habilitación legal referida a la convocatoria para la participación ciudadana.
Hay una diferencia entre reconocer que la representación puede ser legítima en el orden constitucional y concluir que cualquier autoridad puede crear libremente una modalidad de representación por medio de un acto administrativo.
La primera afirmación es compatible con la Constitución. La segunda necesita demostrar que existe competencia jurídica para hacerlo.
¿Qué respondió la Cancillería y cuáles son sus mejores argumentos?
En nuestra publicación «Justificación de Cancillería para la creación de Delegados de la Mesa Colombiana de las Migraciones», del 19 de mayo de 2024, dimos a conocer los argumentos jurídicos que el Ministerio presentó para defender el diseño adoptado.
Es importante reconocer que la posición ministerial no carece de fundamento constitucional.
La Cancillería invoca los artículos 1, 2, 3 y 40 de la Constitución, el marco legal de participación democrática y las leyes 2136 de 2021 y 1757 de 2015. Sostiene que la Constitución no impone un modelo exclusivamente directo de participación y que las figuras de representación, delegación y vocería pueden facilitar el ejercicio efectivo de ese derecho.
El Ministerio plantea, además, un argumento práctico, si la Mesa es abierta a una población numerosa y geográficamente dispersa, permitir que millones de personas deliberen simultáneamente en un mismo espacio podría hacer inviable su funcionamiento. Desde esa perspectiva, la elección de delegados serviría para canalizar la diversidad de intereses y hacer posible la participación.
Este argumento tiene fuerza en cuanto a la finalidad de la medida. Pero la conveniencia de una solución no responde, por sí sola, la pregunta sobre la competencia para adoptarla.
La Cancillería sostiene que la facultad legal de reglamentar las convocatorias incluye la posibilidad de establecer el número de delegados, sus requisitos, la temporalidad y el procedimiento de selección.
La controversia consiste precisamente en determinar si esas decisiones son detalles instrumentales necesarios para ejecutar la ley o si configuran una modalidad de representación que excede la habilitación recibida.
Para responder es necesario examinar las sentencias invocadas por el propio Ministerio y confrontarlas con la línea jurisprudencial sobre los límites de la potestad reglamentaria.
Sentencia C-021 de 1996: la representación no es, por sí misma, contraria a la participación
La Cancillería cita la Sentencia C-021 de 1996 para sustentar que la Constitución no consagra un sistema exclusivamente participativo que elimine las formas de representación, delegación o vocería.
La idea central atribuida a este precedente es razonable, pues la complejidad de la vida social hace necesario utilizar mecanismos que permitan expresar la voluntad de las personas interesadas, y la elección de representantes puede ser compatible con la democracia participativa.
Este argumento contradice una interpretación según la cual toda representación sería, por definición, incompatible con la participación directa. Pero no resuelve automáticamente si el Ministerio podía crear este sistema concreto mediante una resolución.
Una sentencia que reconoce la compatibilidad constitucional entre representación y participación no equivale, sin más, a una autorización general para que las autoridades administrativas creen cargos, delegaciones o procedimientos de elección sin habilitación legal suficiente.
Para que el precedente respalde integralmente a la Cancillería, debe demostrarse algo más: que el mecanismo diseñado en la Resolución 2996 de 2024 es una forma de ejecutar la participación que el legislador ya configuró, y no una estructura que modifica su diseño esencial.
Por eso es necesario diferenciar estos dos interrogantes:
¿Puede la representación servir para hacer efectiva la participación ciudadana? Sí, puede.
¿Puede cualquier autoridad crear una estructura de representación mediante resolución, por el solo hecho de que la representación sea constitucionalmente admisible? No se desprende de esa premisa.
La segunda cuestión depende de la ley habilitante, de la naturaleza de la estructura creada y de los límites de la potestad reglamentaria.
Sentencia C-150 de 2015: la tensión entre democracia participativa y representativa
La Cancillería también se apoya en la Sentencia C-150 de 2015, relacionada con el control constitucional del proyecto que dio lugar a la Ley Estatutaria 1757 de 2015.
Según la argumentación ministerial, esta sentencia reconoce que los mecanismos de participación deben diseñarse de forma que puedan comprenderse y funcionar en la práctica, atendiendo a la complejidad de los asuntos y a la necesidad de considerar distintas perspectivas.
El precedente es relevante porque muestra que la participación democrática no exige que todas las personas intervengan de idéntica manera en todos los espacios. Puede haber mecanismos diversos y formas de representación que faciliten la deliberación.
Sin embargo, el mismo marco constitucional exige que las reglas de participación protejan el pluralismo, la transparencia y la libertad de los ciudadanos. La conveniencia administrativa no puede convertirse en una razón para restringir injustificadamente el acceso, excluir voces o debilitar la participación que la ley pretendió garantizar.
Además, hay que leer con precisión la conclusión que extrae la Cancillería. Que el legislador pueda regular mecanismos de participación y equilibrar las dimensiones participativa y representativa no significa necesariamente que haya transferido al Ministerio una facultad ilimitada para diseñar cualquier mecanismo que considere conveniente.
La cuestión jurídica sigue siendo el alcance concreto de la habilitación del artículo 25 de la Ley 2136 de 2021. La sentencia C-150 de 2015 ayuda a comprender los principios que deben orientar el diseño de la participación; no sustituye el análisis de competencia que requiere la Resolución 2996/2024.
La línea jurisprudencial sobre reserva de ley: un límite que no puede ignorarse
El análisis no debe detenerse en las dos sentencias utilizadas por la Cancillería. También debe considerar la jurisprudencia constitucional sobre la reserva de ley estatutaria en materia de participación ciudadana y los límites de la potestad reglamentaria.
Entre los precedentes relevantes se encuentran las sentencias C-180 de 1994, C-1338 de 2000 y C-292 de 2003, relacionadas con la regulación de mecanismos de participación y las veedurías ciudadanas. En esa línea, la Corte ha examinado cuándo una regulación incide en el núcleo esencial del derecho de participación o configura de manera integral una institución participativa, situaciones en las que puede operar la reserva de ley estatutaria.
La enseñanza general es importante, ya que no toda regla relacionada con la participación debe necesariamente estar contenida en una ley estatutaria, pero tampoco puede descartarse esa reserva cuando la regulación define aspectos estructurales del mecanismo o establece condiciones que inciden de manera sustancial en el ejercicio del derecho.
Este punto obliga a formular estas dos preguntas sobre la Resolución 2996 de 2024:
Primera: ¿la elección de delegados es solamente un instrumento operativo para organizar las convocatorias y canalizar la participación, o constituye un mecanismo nuevo de representación dentro del Sistema Nacional de Migraciones?
Segunda: si se trata de un mecanismo de participación con autonomía y efectos propios, ¿sus elementos esenciales estaban suficientemente definidos en la ley o fueron establecidos directamente por la resolución?
No es posible responderlas únicamente observando que la ley no utiliza la palabra «delegados». Tampoco basta con afirmar que la ley autoriza reglamentar convocatorias. Es necesario analizar el contenido y los efectos del sistema creado.
La diferencia importa porque una norma administrativa puede desarrollar aspectos operativos de un mecanismo ya previsto, pero no puede ocupar un espacio reservado al legislador ni establecer, por vía reglamentaria, elementos esenciales que la Constitución exige regular mediante una norma de jerarquía y procedimiento determinados.
La potestad reglamentaria: desarrollar la ley no equivale a reemplazar al legislador
La potestad reglamentaria está subordinada a la Constitución y a la ley. Su finalidad es permitir que las disposiciones legales se ejecuten de forma efectiva; no es una fuente autónoma para crear cualquier estructura administrativa o de participación que la autoridad estime útil.
La Corte Constitucional ha reiterado que el alcance de esa potestad depende del contenido de la ley que se reglamenta, pues cuanto más precisa sea la norma legal, menor será el margen de desarrollo reglamentario; cuanto más general sea, mayor puede ser el espacio para concretar sus disposiciones. Pero ese margen nunca autoriza a contrariar la ley ni a invadir materias reservadas al legislador.
Este principio favorece la preocupación central de COLEXRET, ya que si el Congreso estableció una Mesa abierta y ordenó reglamentar las convocatorias para la participación ciudadana, debe comprobarse si la resolución se limitó a organizar esas convocatorias o si introdujo un modelo distinto de representación.
No obstante, la misma regla también exige evitar una conclusión apresurada. El hecho de que la ley no haya detallado cada etapa de la convocatoria no significa que el Ministerio estuviera impedido para establecer procedimientos, plazos, requisitos operativos o herramientas de selección. Parte de esas decisiones puede corresponder legítimamente al desarrollo reglamentario.
El examen debe ser material, pues no basta el nombre que la resolución dé a cada figura; hay que establecer qué creó, qué efectos le atribuyó y si esos efectos encuentran respaldo en la ley.
¿Qué hizo concretamente la Resolución 2996 de 2024?
La resolución invoca como fundamento, entre otras disposiciones, el literal a) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, el inciso tercero del parágrafo primero del artículo 25 de la Ley 2136 de 2021 y el numeral 17 del artículo 7 del Decreto 869 de 2016.
En su artículo primero, la Resolución declara que reglamenta el proceso de convocatoria a la Mesa. Sin embargo, su contenido no se limita a fijar fechas para reuniones o a establecer canales para recibir propuestas.
La norma desarrolla la inscripción, los requisitos de participación, la selección de delegados, la distribución regional y poblacional, los periodos y el procedimiento de elección, entre otros asuntos.
Entre sus disposiciones, el artículo 13 de la susodicha Resolución establece que la selección de delegados se realizará cada dos años y que la convocatoria definirá el número de puestos, la herramienta o formulario y el plazo para postular aspirantes.
Por su parte, el artículo 14 de la misma regula la postulación y verificación de candidatos, mientras que los artículos siguientes establecen etapas y condiciones del proceso.
Es precisamente ese conjunto de reglas el que debe someterse al examen jurídico, ¿son concreciones razonables de la facultad de reglamentar las convocatorias o constituyen el diseño de un sistema de representación que el legislador no definió?
También debe distinguirse la inscripción permanente a la Mesa, regulada en el artículo 7 de la Resolución, de los plazos temporales para postularse como candidato y de las condiciones para participar en una selección determinada. Son cuestiones diferentes y no deben confundirse al analizar el alcance del reglamento.
El hecho de que la resolución establezca un proceso electoral detallado no demuestra por sí solo su invalidez. Pero sí hace necesario justificar por qué la habilitación para reglamentar convocatorias permite establecer cada uno de esos elementos.
El argumento más fuerte de la Cancillería y su principal debilidad
La mejor versión del argumento ministerial puede formularse así:
La ley creó una Mesa abierta a una población amplia, dispersa y diversa; ordenó reglamentar las convocatorias para hacer efectiva su participación; la Constitución admite formas representativas de intervención ciudadana; y la elección de delegados es un mecanismo razonable para canalizar propuestas sin volver inviable la deliberación.
Ese argumento no debe descartarse como si careciera de fundamento. La participación efectiva requiere organización y puede exigir mecanismos de vocería.
Pero su debilidad consiste en pasar de la necesidad de organizar la participación a la conclusión de que el Ministerio tiene competencia para crear el sistema de delegados en los términos adoptados.
Para cerrar esa brecha, la Cancillería debe demostrar que la selección de delegados está comprendida en la habilitación legal para reglamentar las convocatorias, que no modifica la naturaleza abierta de la Mesa y que no invade una materia reservada al legislador.
El argumento más fuerte nuestro es que la ley definió expresamente la Mesa como un espacio de participación abierta y autorizó reglamentar las convocatorias, sin establecer de forma expresa un sistema de delegados. Desde esa lectura, crear por resolución una estructura de representación podría exceder la competencia ministerial.
Su principal desafío jurídico es demostrar que la selección de delegados no es una simple modalidad operativa de participación, sino un cambio estructural que requiere fundamento legal específico. La ausencia de la palabra «delegados» es un indicio textual importante, pero no sustituye el examen sistemático de la ley, la Constitución y los precedentes judiciales.
La discusión, por tanto, no puede reducirse a dos extremos, ni toda representación necesita necesariamente una ley que mencione literalmente cada vocería, ni la autorización para reglamentar una convocatoria permite crear cualquier estructura de representación.
¿Es inconstitucional la Resolución 2996 de 2024?
Con los elementos examinados, hay razones jurídicas serias para cuestionar si la Resolución 2996 de 2024 excedió la potestad reglamentaria. Nuestra objeción merece un análisis de fondo, especialmente porque el legislador definió la Mesa como un espacio abierto y delimitó la habilitación ministerial a la reglamentación de las convocatorias para la participación ciudadana.
Al mismo tiempo, los argumentos de la Cancillería sobre la legitimidad de la representación y la necesidad de hacer viable la participación tienen respaldo en principios constitucionales y en la jurisprudencia citada. Esos argumentos no resuelven por sí solos la cuestión de competencia, pero impiden tratar la controversia como si la sola ausencia de la palabra «delegados» demostrara automáticamente la inconstitucionalidad.
La conclusión jurídicamente responsable es que la controversia no queda resuelta por la mera lectura literal de la ley ni por la invocación general del derecho a la participación. Debe establecerse si el mecanismo de elección es un desarrollo instrumental permitido por la habilitación legal o si introduce una estructura de representación cuyos elementos esenciales requerían intervención del legislador.
COLEXRET mantiene su posición crítica frente a la creación de delegados por vía reglamentaria. Pero, para sostener una conclusión definitiva sobre la constitucionalidad de la resolución, es necesario verificar integralmente los precedentes invocados en sus publicaciones y los fundamentos completos de la memoria justificativa de la Cancillería, además de examinar el efecto jurídico concreto de cada disposición de la resolución.
Este artículo no afirma que exista una sentencia que haya declarado inconstitucional la Resolución 2996 de 2024. La cuestión aquí analizada es una controversia jurídica sobre los límites de la competencia administrativa y la suficiencia de la habilitación legal, no una decisión judicial ya adoptada sobre la validez de ese acto.
La importancia de este debate va más allá de la denominación de los delegados. Se trata de determinar si una herramienta concebida para facilitar la participación puede, por vía reglamentaria, convertirse en una estructura de representación sin que el legislador haya definido suficientemente sus bases.
COLEXRET profundiza el análisis jurídico para establecer si procede demandar la Resolución 2996 de 2024
La discusión sobre la reglamentación de la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones no termina con la interpretación que la Cancillería hizo de sus facultades.
Nosotros estamos adelantando un análisis jurídico más amplio para determinar si la Resolución 2996 de 2024 se limitó a desarrollar el procedimiento de convocatoria previsto en la ley o si fue más allá al crear una estructura de delegados, establecer sus funciones y regular su actuación ante el Sistema Nacional de Migraciones.
Uno de los asuntos que examinamos con nuestros amigos abogados, es por qué la resolución adoptó las figuras de delegados y voceros, en lugar de establecer representantes de la sociedad civil y/o de la ciudadanía, y qué consecuencias jurídicas tiene esa decisión.
También estudiamos si las funciones atribuidas por la resolución a estas figuras cuentan con suficiente fundamento legal, teniendo en cuenta que la Ley 2136 de 2021 regula la Mesa y sus funciones generales, pero no desarrolla expresamente un régimen de delegados como el establecido posteriormente por la Cancillería.
El análisis incorpora, además, jurisprudencia constitucional posterior a la expedición de la resolución, incluida la Sentencia C-028 de 2026, y examina si la ausencia de voto de los voceros en el Sistema Nacional de Migraciones afecta la efectividad de la participación ciudadana reconocida por la ley.
El propósito no es anticipar una conclusión ni anunciar una demanda antes de establecer su fundamento. Se trata de identificar, con rigor jurídico, si existen argumentos suficientes para solicitar la nulidad total o parcial de la Resolución 2996 de 2024 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Fuentes: Las fuentes jurídicas y publicaciones consultadas para la elaboración de este artículo están descritas y subrayadas en el mismo; y para quienes quieran consultarlas y comprobar su veracidad, solo deben hacer clic en cada una de ellas.
Próxima entrega de la investigación
En el siguiente artículo examinaremos el funcionamiento real de la Mesa y de sus delegados: qué participación han tenido, cómo se han canalizado las propuestas ciudadanas, qué resultados pueden verificarse y qué respuestas ha dado la Cancillería sobre sus compromisos.
La discusión jurídica sobre la forma de elección no puede separarse de otra importante pregunta: ¿el modelo creado está garantizando una participación efectiva de la sociedad civil migrante?
Comentarios